Más allá de las posturas encontradas que conllevan las presentaciones judiciales, lo que se abre es una rica discusión a nivel doctrinario que han tenido todos los países que han implementado este tipo de normas. Cómo máximo intérprete de la constitución, la Corte tendrá la última palabra, lo mismo que establecer cuál es el balance entre la nueva ley y los pactos que ha incorporado con rango constitucional.

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Télam

En Salta, la fiscalía federal declaró la competencia y el juez Medina abrió anticipadamente la feria para resolver la cuestión durante enero. Sin embargo, al no tratarse directamente de la ley ILE podrían verse multiplicadas las demandas. Existe poca probabilidad de que el fuero Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal –impugnando una ley del Congreso Nacional- pudiese prosperar durante la feria.

La “arquitectura judicial” que tengan las presentaciones deberán salvar algunos obstáculos, hasta ahora inexplorados. No alcanzará con la sola invocación de los motivos que la impulsan o del rechazo al resultado de la discusión de los poderes representativos. Para configurar un caso “judiciable” aparece la primera bifurcación: una demanda colectiva necesitará que se cumplan requisitos como la “existencia” de un colectivo delimitado y la “legitimación” de quien lleve adelante la demanda en representación de ese grupo. El derecho vulnerado tiene que tener actores legitimados para reclamar de manera colectiva y no individual. El primer desafío para quienes invoquen es la delimitación de ese grupo. A quienes incluye y a quienes no. ¿”Niños por nacer” sería el grupo? ¿Quién se arroga la representación y cuál es su relación con el grupo en cuestión? Segundo desafío a evaluar. Las acciones de clase tienen esas prerrogativas. Cualquier desvío las impugna antes de empezar, en un proceso cualquiera de esta índole. Aun así, en primera y segunda instancia hay amplios márgenes de discrecionalidad para avanzar más allá de la ausencia de precisiones respecto a los requisitos de una class action y su admisibilidad.

El fallo “FAL” de la Corte también delimita bastante el campo de acción argumentativo. La Corte en 2012 registra el antecedente respecto a considerar que no eran punibles los abortos producto de violación, bajo ninguna circunstancia. Fue la propia Corte la que conminó a los poderes judiciales a no criminalizar casos análogos en sus jurisdicciones y a los Ejecutivos a dictar protocolos de actuación para resolver los casos en el ámbito sanitario. No siempre hubo éxito. Hay cuatro provincias que no tienen un protocolo propio ni adhieren al nacional.

Incluso para un caso individual, que se tome como eje del litigio, debería volver a criminalizarse la conducta que ha sido desincriminada. Ese escenario ofrece otras complejidades dado el “blindaje” normativo que cuenta, por ejemplo, la confidencialidad médico-paciente, donde para que el caso trascienda a terceros debiera vulnerarse esa privacidad, incurriendo en un delito para supuestamente denunciar otro. El aspecto de la “objeción de conciencia” también es factible de ser judicializado y las variantes de un freno son absolutas (inconstitucionalidad de la ley) o parciales (bloqueo de implementación). Su contracara puede contener, en el caso donde se demuestre, un propulsor por parte de quienes argumenten riesgos de vida y salud pública si no se implementa. Es un ángulo poco analizado. También se desconoce si las provincias tomarán en la jurisdicción local parte de las controversias. Es seguro que podrían quedar los tribunales sembrados de planteos.

Más allá de todo este recorrido, lo relevante son las chances de que una impugnación prospere en la Corte. Para algunos analistas y operadores de la justicia, esas posibilidades merman a nulas en base a las posiciones individuales y a los antecedentes previos.

Ricardo Lorenzetti fue uno de los redactores del Anteproyecto de nuevo Código Civil y Comercial unificado del que participó Elena Highton de Nolasco. Cuando el Senado aprobó el proyecto lo hizo con cambios postulando que la “existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Eso alteró el espíritu con el que había sido redactado el artículo 19, de forma mucho más amplia. Ambos jueces están hoy en la Corte. Carlos Rosenkrantz se ha identificado como un discípulo de Carlos Nino, quien en 1987, en el ensayo “The Concept of the moral person” comenzó a elaborar material respecto a la cuestión del aborto, que completaría en 1992 estableciendo: “El feto o el embrión no puede tener valor como individuo en los primeros tiempos de la gestación en que no ha desarrollado suficientemente su sistema nervioso central. Consiguientemente, una Constitución comprometida con el valor de la autonomía de la persona no debe necesariamente proteger al feto o al embrión en los primeros meses de su desarrollo”. Juan Carlos Maqueda fue constituyente pero participó de la mayoría que firmó el fallo FAL. Esta ley es distinta y su judicialización también. Por eso tampoco podría contabilizarse contrario a Horacio Rosatti, quien ha manifestado críticas jurídicas al fallo FAL y sus alcances. Y había reclamado una modificación al artículo 86 del Código Penal por parte del Congreso. Es justamente lo que ocurrió a fines del año pasado.

Por fmluzucom

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